文/羊城晚报全媒体记者 丁玲 沈钊 林曦

继近期密集公布包括《经营者集中审查暂行规定》和《规范促销行为暂行规定》在内的多份文件后，“双11”大促前夕，国家市场监督管理总局就加强互联网平台企业监管再出重磅文件。

11月10日，市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》公开征求意见的公告，征求意见稿内容涉及广受批评的平台“二选一”“大数据杀熟”“搭售”的界定等，还对经营者集中的申报标准予以营业额和VIE的特别考量，实现互联网平台经济领域反垄断相关法律规范的新突破。

羊城晚报全媒体记者梳理发现，此次征求意见稿共分6章24条，有针对性地对《反垄断法》的相关制度进行了细化，以更好地指导平台经济反垄断执法。

界定平台“二选一”“大数据杀熟”

对于具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位行为予以规制可谓此次征求意见稿的最大看点。征求意见稿第三章明确了市场支配地位分析认定依据，并对“不公平价格行为”“低于成本销售”“拒绝交易”“限定交易”“搭售或者附加不合理交易条件”以及“差别待遇”等行为的认定进行了场景化的细化。

对于普通消费者更为关注的“大数据杀熟”，征求意见稿在滥用市场支配地位行为的“差别待遇”部分明确，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，主要考虑以下因素：基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件；实行差异性标准、规则、算法；实行差异性付款条件和交易方式。

而对于引起各界的广泛关注和讨论的“二选一”的矛盾，在本次征求意见稿中，限定交易的规定就是旨在明确这一问题的判定依据。所谓“二选一”，是指一些电商要求入驻商家只能在该平台提供商品或服务，不得同时在其他平台经营。

征求意见稿规定，分析是否构成限定交易，重点考虑以下两种情形。一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为；二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

对此，北京云嘉律师事务所律师、中国政法大学知识产权研究中心特约研究员赵占领对羊城晚报全媒体记者表示，该征求意见稿对于平台经济的“二选一”行为有明确规定，如果强迫平台内经营者在无正当理由时进行限定交易，也就是“二选一”行为，就属于滥用市场支配地位，违反了反垄断的规定。征求意见稿针对互联网平台经济的这些特点进行了细化，包括相关市场认定、正当理由认定等，有明确的指引效果，规定了正常的市场秩序。

赵占领表示，应该说这次征求意见稿会起到一个非常积极的效果，总体来讲，它有助于这个促进平台经济领域的这个市场的自由竞争。

对经营者集中的申报标准予以营业额和VIE的特别考量

与此同时，针对互联网行业中明显的滥用市场支配地位很难根据传统认定模式被查处的问题，此次征求意见稿明确特定个案可直接认定平台经济领域经营者实施垄断行为。在特定个案中，如果直接事实证据充分，只有依据市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。

此次征求意见稿还对经营者集中的申报标准予以营业额和VIE的特别考量。征求意见稿明确，对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额。征求意见稿也将涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中也纳入经营者集中反垄断审查的范围。

对此，网经社电子商务研究中心特约研究员、上海正策律师事务所董毅智律师认为，互联网平台发展至今，实际上产生了很多弊端，但这些弊端已经不仅仅是靠平台自身和行业的自我调节来实现，只能从更高的维度监管层面去解决问题。此次发布指南跟以往有很大的不同，尤其是直接点名“平台经济”和“反垄断”这两个关键点，其中在涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中属于经营者集中反垄断审查范围，其实已经非常明确了，指向就是阿里、京东、美团、字节跳动等互联网企业，而在11月6日也已经邀请27家企业开了行政指导会，指南也是配合会议来进行的，那么跟过往的指南相比就有很大的差异。

“双11”前夕发布征求意见稿对平台起“警示”作用

值得注意的是，除了征求意见稿本身受到广泛关注外，“双11”前夕这一发布时间也引发讨论。

董毅智表示，我国互联网企业反垄断问题已经到了关键的时间节点，而在“双11”大促期间发布指南针对性可能更强，也是给平台“警示”，不得做出“过格”行为更不可任意妄为，需要考虑整个社会的公平公正，营造良好的市场竞争秩序。

网经社电子商务研究中心特约研究员、北京盈科（杭州）律师事务所严哲瑀认为，征求意见稿对于平台经济监管的漏洞补充，在“双11”大促时间点公布体现了监管治理电商等平台经济的决心，同时要建立更加开放包容的生态体系，鼓励真正有社会效益、有经济效益的创新。(更多新闻资讯，请关注羊城派 pai.ycwb.com)

来源 | 羊城晚报•羊城派
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